Associazione Industriali della Provincia di Vicenza - Notizia internet n. VI28600 del 12/19/2018

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Cod. notizia:VI28600


12/19/2018

Appalti pubblici – Convertito in legge, senza modifiche, l'articolo del c.d. “decreto sicurezza” che ha inasprito le sanzioni penali per il subappalto non autorizzato

La Legge 132/2018, di conversione del Decreto Legge 113/2018, meglio noto come "decreto-sicurezza", ha mantenuto inalterata la disposizione contenuta nell'art. 25 di quest'ultimo, che ha aggravato la disciplina penale del subappalto nei contratti di appalto con la Pubblica Amministrazione, modificando da contravvenzione a delitto la qualificazione giuridica del reato di “subappalto non autorizzato” previsto e disciplinato dall’art. 21 della legge 646/1982 ed aumentando sensibilmente l’entità della sanzione detentiva prevista a carico del subcommittente/appaltatore e del subappaltatore (si veda la notizia VI28312 del 12/10/2018).

Approfondimenti

L'art. 25 del Decreto Legge 113/2018, rimasto inalterato a seguito della conversione operata dalla Legge 132/2018, ha modificato l'art. 21 della Legge 646/1982, il cui testo risulta essere il seguente (in neretto le parti modificate):
“Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la Pubblica Amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte le opere stesse, senza l'autorizzazione dell'autorità competente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore ad un terzo del valore dell'opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell'opera ricevuta in appalto. Nei confronti del subappaltatore e dell'affidatario del cottimo si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa pari ad un terzo del valore dell'opera ricevuta in subappalto o in cottimo. È data all'amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto”.

In precedenza, la sanzione detentiva consisteva nell’arresto da sei mesi ad un anno, mentre la sanzione pecuniaria, diversificata tra subcommittente/appaltatore e subappaltatore, era di ammontare invariato rispetto a quello attuale (non inferiore ad un terzo del valore del contratto d’appalto per il subcommittente/appaltatore e non inferiore ad un terzo del valore del subcontratto per il subappaltatore), ma era qualificata come ammenda.

L’attuale previsione delle sanzioni concorrenti costituite dalla reclusione e della multa comporta la trasformazione del reato da contravvenzionale a delitto, con la conseguente inapplicabilità dell’istituto dell’oblazione di cui all’art. 162-bis del codice penale, che configura una causa di estinzione del reato applicabile solo ai reati contravvenzionali.

Nel rinviare alla notizia con la quale è stata analizzata la disposizione contenuta nell'art. 25 del Decreto Legge 113/2018, convertita senza modifiche dalla Legge 1° dicembre 2018, n. 132, si riportano le seguenti, ulteriori, considerazioni di fonte ANCE.

La trasformazione del reato da contravvenzione a delitto modifica l’elemento soggettivo richiesto ai fini dell’accertamento della sussistenza del subappalto illecito.
 
Infatti, a differenza di quanto accade per i reati contravvenzionali, i delitti, salvo diversa indicazione, sono puniti solo a titolo di dolo, ossia quando l'evento dannoso o pericoloso è stato preveduto e voluto dall'agente come conseguenza della propria azione od omissione (art. 43, co. 1 c.p.).
 
In mancanza di specifiche indicazioni, il delitto di subappalto illecito è ora punito solo a titolo di dolo e non di colpa.
 
Ciò posto, rimane dubbio se i fatti colposi commessi anteriormente al decreto-legge possano restare punibili alla luce della previgente fattispecie contravvenzionale, a titolo di dolo o colpa, oppure, se il soggetto possa beneficiare del restringimento dell’aera applicativa del reato e, quindi, non essere condannato per il delitto di subappalto illecito.
 
Un altro effetto che segue alla trasformazione di tale reato in delitto, è l’allungamento di diversi termini previsti dalla disciplina penalistica, tra cui: 
  • la prescrizione del reato, che passa da 4 anni a 6 anni calcolati dal giorno in cui si assume che sia stato commesso il fatto di reato (art. 157 c.p.)
  • l’estinzione del reato, che passa da 2 a 5 anni, a far data dalla sentenza di patteggiamento (e ove sia stata irrogata una pena detentiva non superiore a due anni) o di condanna con decreto penale (cfr. rispettivamente agli artt. 445, co. 2, e 460, co. 5 c.p.p.).
 
Analogamente a quanto evidenziato dall’ANCE, si raccomanda di prestare particolare attenzione, oltreché al subappalto in senso stretto, anche ai sub-contratti di fornitura con posa in opera e ai noli a caldo (cd. “similari” ai subappalti), per i quali l’appaltatore deve chiedere l’autorizzazione, anche per silenzio assenso, pena il concretizzarsi del reato di subappalto illecito.
 
A tal proposito si ricorda che, a norma dell'art. 105, comma 2, del D. Lgs. 50/2016, le forniture con posa in opera e i noli a caldo sono soggetti alla stessa disciplina prevista per il subappalto (compresa l’autorizzazione), se ricorrono entrambe le seguenti condizioni: 
1.      il subcontratto è “singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro"
2.      "l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare”, intendendosi per quest'ultimo il subcontratto.






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